Pe cine ajută garanţia de bună conduită în achiziţii publice?

În prezentul articol voi aborda problema garanţiei de bună conduită şi a celorlalte garanţii în domeniul achiziţiilor publice. Nu voi da un răspuns la întrebarea Pe cine ajută garanţia de bună conduită? Acest răspuns îl veţi găsi dacă studiaţia Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE. În cele ce urmează, voi simboliza prin OUG actul normativ care reglementează achiziţiile publice naţionale şi anume Ordonanţa de urgenţă a guvernului nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, iar prin HG actul normativ Hotărârea de guvern nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a OUG cu modificările şi completările ulterioare.

Voi începe prin a identifica care sunt garanţiile în domeniul achiziţiilor publice:

Garanţia de participare este prima dintre ele, fiind reglementată de prevederile art. 43 indice 1 din OUG şi de cele de la secţiunea 1 de la Cap. II din HG.

Garanţia de bună execuţie este cea de a doua, fiind reglementată de prevederile secţiunii a 2-a de la Cap. II din HG.

Garanţia de bună conduită este ultima şi cea mai nouă, fiind introdusă prin OUG nr. 51/2014, în vigoare de la 30 iunie 2014. Prin intermediul acestui act normativ în cuprinsul legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice a fost introdusă această nouă garanţie, în detrimentul operatorilor economici.

În ce scopuri se constituie garanţiile în domeniul achiziţiilor publice?

Garanţia de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă faţă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru. Cu alte cuvinte, această garanţie se constituie de către orice operator economic care se înscrie în procedura de atribuire şi care participă efectiv la acea procedură. În general, această garanţie are valabilitatea minimă egală cu cea pentru care este valabilă oferta depusă. Adică, până la semnarea contractului de achiziţie publică sau a acordului-cadru. Este evident că, atunci când ofertantul de-a lungul desfăşurării procedurii de atribuire are un comportament necorespunzător, autoritatea contractantă este în măsură să reţină garanţia de participare. În cazul în care, acest comportament necorespunzător nu se regăseşte la ofertanţi, atunci autoritatea contractantă este obligată să restituie garanţia de participare, atât ofertantului declarat câştigător, cât şi ofertanţilor declaraţi necâştigători.

În practica achiziţiilor publice, pentru restituirea garanţiei de participare, autorităţile contractante “chinuie” operatorii economici cu diverse cereri. În opinia mea, atâta timp cât legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice prevede obligativitatea restituirii garanţiei de participare la termene bine stabilite, atunci ce rost mai au acele cereri “chinuitoare”? Cereri care întră în circuitul documentelor, mai mult sau mai puţin greoi, din cadrul autorităţii contractante organizatoare a procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Ca orice cerere, persoana desemnată din cadrul autorităţii contractante cu aprobarea acesteia, are posibilitatea de o respinge motivat. Ori, în acest caz ne aflăm într-o gravă eroare şi abatere de la legislaţia în materie, atâta timp cât nu s-au constatat abateri pe parcursul derulării procedurii din partea operatorilor economici.

Garanţia de bună execuţie se constituie de astă dată de către contractant (ofertantul declarat câştigător al procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică) în scopul asigurării autorităţii contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului. Deja am ajuns la stadiul în care cunoaştem valoarea viitorului contract de achiziţie publică ce urmează să fie semnat de către ofertantul declarat câştigător. Autoritatea contractantă are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte obligaţiile asumate prin contract. Şi în cazul acestei garanţii, legiuitorul prevede obligaţia restituirii garanţiei de bună execuţie la termene clare şi precise, pe cele trei tipuri de contracte de achiziţie publică (furnizare, servicii, lucrări), nefiind necesară emiterea cererilor “chinuitoare” deja amintite mai sus din partea contractantului.

Garanţia de bună conduită se constituie în scopul de a proteja autoritatea contractantă de riscul unui eventual comportament necorespunzător al contestatorului pe întreaga perioadă cuprinsă între data depunerii contestaţiei/cererii/plângerii şi data rămânerii definitive a deciziei CNSC/hotărârii instanţei de judecată de soluţionare a acesteia. Formularea de la noul articol 271 indice 1 introdus în OUG începând cu 30 iunie 2014, ne duce către a sesiza o prezumţie de rea-credinţă din partea ofertantului care doreşte să conteste documentaţia de atribuire sau rezultatul procedurii de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Această rea-credinţă “trebuie” sancţionată, în opinia legiuitotului, prin obligarea contestatarului la depunerea unei garanţii de bună conduită pentru a-şi exercita dreptul de a contesta.

Se poate observa cu uşurinţă atât din prevederilor noilor articole introduse în OUG (art. 271 indice 1 şi art. 271 indice 1), cât şi din preambului OUG nr. 51/2014 care modifică OUG şi introduce această nouă garanţie că, scopul acesteia este limitarea numărului de contestaţii, prin impunerea unei noi condiţii de exercitare a dreptului operatorului economic de a se adresa justiţiei.

Oare prin introducerea acestei noi garanţii, legiuitorul şi-a pus întrebarea firească, ce se întâmplă cu operatorii economici nemulţumiţi de rezultatul procedurii de atribuire la care au participat şi care nu au posibilitatea financiară de a constitui garanţia de bună conduită, în condiţiile în care ei au depus deja garanţia de participare? Am în vedere aici întreprinderile mici şi mijlocii (IMM). Începând cu data de 30 iunie 2014 aceştia au o singură alegere: să se abţină de la contestarea procedurii de atribuire. Directiva 2014/24/UE amintită mai sus este un document menit să sigure egalitatea de tratament şi şanse IMM-urilor în procedurile de atribuire a unui contract de achiziţie publică.

Trebuie să amintesc că, până la data apariţiei acestei noi garanţii de bună conduită, era în vigoare art. 278 indice 1 din OUG. Acest articol prevedea că, în măsura în care CNSC respinge pe fond contestaţia, autoritatea contractantă va reţine contestatorului din garanţia de participare în raport cu valoarea estimată a contractului diferite sume de bani. Aceste prevederi au fost introduse prin OUG nr. 77/2012 şi au fost valabile în perioada de la 1 ianuarie 2013 până la 30 iunie 2014.

La data apariţiei OUG nr. 77/2012 s-a afirmat că, reţinerea unei anumite sume de bani din garanţia de participare încalcă dreptul operatorilor economici de a se adresa justiţiei. Astfel, Curtea Constituţională a stabilit că instituirea garanţiei de participare şi reţinerea parţială din aceasta a unei sume de bani, în cazul în care operatorii economici contestă procedura în instanţă ori la CNSC iar aceasta este nefondată, nu încalcă principiul liberului acces la justiţie.

Începând cu data de 30 iunie 2014 această nouă garanţie de bună conduită, nu este cerută pentru ca operatorii economici să se poată înscrie la procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Această nouă garanţie este o condiţie obligatorie pentru exercitarea dreptului operatorilor economici de a ataca actele considerate nelegale în cadrul procedurii. Dacă înainte de data apariţiei acestei noi garanţii, se reţinea parţial din garanţia de participare o anumită sumă de bani, după momentul dovedirii relei-credinţe a contestatarului, acum operatorii economici sunt obligaţi la plata garanţiei de bună conduită înainte de a-şi exercita dreptul la justiţie.

Care este cuantumul garanţiei de bună conduită şi cum trebuie ea constituită?

Pentru a veni în sprijinul operatorilor economici cred că este util să cunoaşteţi care sunt elementele de care trebuie să ţineţi seama atunci când calculaţi cuantumul garanţiei de bună conduită pentru a contesta procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică:

Tipul autorităţii contractante care organizează procedura. Ca potenţial participant ori ofertant la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţie publică, trebuie să cunoaşteţi care este tipul autotităţii contractante. Pentru aceasta trebuie să cunoaşteţi prevederile art. 8, lit. a) – e) din OUG. Necunoaşterea tipului autorităţii contractante, duce la încadrarea în praguri valorice necorespunzătoare şi deci la un cuantum eronat al garanţiei de bună conduită.

Pragurile valorice de încadrare a autorităţii contractante identificată la pct. 1. în funcţie de tipul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. După ce aţi identificat tipul autorităţii contractante la una dintre literele art. 8 din OUG, trebuie să cunoaşteţi tipul contractului de achiziţie publică pe care autoritatea contractantă organizatoare a procedurii doreşte să îl încheie. În domeniul achiziţiilor publice există trei tipuri de contracte: de furnizare, de servicii şi/sau de lucrări. În funcţie de aceste informaţii vă veţi încadra la unul dintre pragurile valorice de la art. 55, alin. (2) din OUG.

Calcularea cuantumului garanţiei de bună conduită. Conform prevederilor art. 271 indice 1, alin. (4) din OUG, cuantumul garanţiei este de 1% care se aplică la valoare estimată publicată de către autoritatea contractantă organizatoare a procedurii de atribuire în SEAP, cu trei limite maxime.

Forma garanţiei de bună conduită. Conform prevederilor art. 271 indice 1, alin. (3) din OUG garanţia de bună conduită se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări şi se depune în original la sediul autorităţii contractante şi în copie la CNSC sau la instanţa de judecată, odată cu depunerea contestaţiei/cererii/plângerii.

Perioada de valabilitate a garanţiei de bună conduită şi alte condiţii. Conform prevederilor art. 271 indice 1, alin. (5) din OUG, garanţia de bună conduită trebuie să aibă o perioadă de valabilitate de cel puţin 90 de zile. Alte condiţii se referă la următoarele aspecte: garanţia de bună conduită să fie irevocabilă şi să prevadă plata necondiţionată la prima cerere a autorităţii contractante, în măsura în care contestaţia/cererea/plângerea va fi respinsă.

Prelungirea valabilităţii garanţiei de bună conduită. Conform prevederilor art. 271 indice 1, alin. (6) din OUG, garanţia de bună conduită se prelungeşte în ultima zi de valabilitate a acesteia, dacă decizia CNSC sau hotărârea instanţei de judecată nu este rămasă definitivă.

Pe lângă aceste şase elemente pe care trebuie să le aveţi în vedere atunci când vă calculaţi cuantumul garanţiei de bună conduită, trebuie să aveţi în vedere şi pragurile de la art. 55, alin. (2), lit. a) – c) din OUG.

Aşa cum am precizat deja la pct. 3 de mai sus, cuantumul garanţie de bună conduită se regăseşte la art. 271 indice 1, alin. (4) din OUG. Dar prevederile acestui articol vă trimit la pragurile de la art. 55, alin. (2), lit. a) – c) din OUG, praguri care sunt modificate, dar nu sunt publicate în OUG.

Astfel, conform prevederilor Regulamentului UE nr. 1.336/2013, care modifică Directiva 2004/17/CE începând cu data de 1 ianuarie 2014 până la 18 aprilie 2016, valoarea de “400.000 EURO”, corespunzătoare valorii estimate a contractelor de bunuri şi servicii se înlocuieşte cu “414.000 EURO”, iar valoarea de “5.000.000 EURO”, corespunzătoare valorii estimate a contractelor de lucrări se înlocuieşte cu “5.186.000 EURO”.

Pentru a sintetiza modul de calcul al garanţiei de bună conduită în cele ce urmează vă redau pragurile valorice şi cantumul garanţiei de bună conduită pe tipuri de autorităţi contractante şi pe tipuri de contracte de achiziţie publică:

Atunci când contractul este de furnizare sau de servicii:

1. Dacă autoritatea contractantă iniţiatoare a procedurii de atribuire se încadrează la art. 8, lit. a) – c) din OUG:

i. Dacă Ve < 130.000 euro [art. 55, alin. (2), lit. a)] atunci GBC = 1% x Ve.

ii. Dacă Ve >= 130.000 euro [art. 55, alin. (2), lit. a)] atunci 1% x Ve =< GBC < 25.000 euro.

2. Dacă autoritatea contractantă iniţiatoare a procedurii de atribuire se încadrează la art. 8, lit. d) – e) din OUG:

i. Dacă Ve < 414.000 euro [art. 55, alin. (2), lit. b)] atunci GBC = 1% x Ve.

ii. Dacă Ve >= 414.000 euro [art. 55, alin. (2), lit. b)] atunci 1% x Ve =< GBC < 25.000 euro.

Atunci când contractul este de lucrări:

1. Dacă autoritatea contractantă iniţiatoare a procedurii de atribuire se încadrează la art. 8, lit. a) – e) din OUG:

i. Dacă Ve < 5.186.000 euro [art. 55, alin. (2), lit. c)] atunci 1% x Ve =< GBC < 10.000 euro.

ii. Dacă Ve >= 5.186.000 euro [art. 55, alin. (2), lit. c)] atunci 1% x Ve =< GBC < 100.000 euro.

unde:

Ve = valoarea estimată a contractului de achiziţie publică ce urmază să fie atribuit;

GBC = garanţia de bună conduită.

La data de 15 ianuarie 2015 Curtea Constituţională prin Decizia nr. 5/2015 a constatat neconstituţionalitatea prevederilor art. 271 indice 2, alin. (1) şi alin. (2) ale OUG, care prevăd reţinerea garanţiei de bună conduită de către autoritatea contractantă. Dispoziţiile acestui articol vor fi suspendate de la momentul publicării deciziei CCR în Monitorul Oficial, iar ulterior efectele juridice ale textelor neconsitutuţionale vor înceta dacă în termen de 45 de zile de la momentul publicării nu sunt înlăturate prin lege cauzele de neconstituţionalitate.

Laurenţiu Bogdan NOVĂCESCU

Expert Achiziţii Publice